商标异议制度的理解与适用(七)关于被异议商标获准

　　条例第23条第三款规定：“经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力;但是，因该使用人的恶意给商标注册人造成的损失，应当给予赔偿。”本款实际上是关于被异议人损害赔偿请求权的溯及力的规定，并不涉及停止使用请求权。因为，我国尚不承认商标在先使用权制度，商标一经注册获得专用权就必然能够请求他人停止在同一种或者类似商品上继续使用与该商标相同或者近似的标志。

　　本款的适用还要解决两个问题：

　　一是如何认定使用人的恶意?所谓恶意，是指使用人明知被异议商标的存在，仍然在同一种或者类似商品上使用与被异议商标相同或者近似的标志。对于使用人是否明知由被异议人承担举证责任。比较极端的例子是，异议人在提出异议后开始在同一种或者类似商品上使用与被异议商标相同或者近似的标志。

　　二是如何认定被异议人的损失?对此原则上可以参照新法第56条的规定，即使用人在使用期间因使用所获得的利益，或者被异议人因使用人的使用所受到的损失，包括被异议人为制止使用行为所支付的合理费用。